I – LE SECRET DES CORRESPONDANCES AVOCAT-CLIENT
La loi française couvre par le secret l’ensemble des correspondances et pièces échangées entre l’avocat et son client, que ce soit dans le domaine du conseil ou de la défense[1].
Le droit et les juridictions de l’Union européenne confèrent une protection analogue au secret professionnel avocat-client.
Aussi clairs que soient ces principes posés tant par le droit français que par le droit de l’Union, les justiciables se heurtent à la position ambivalente de la Cour de cassation dont les chambres commerciale et pénale soufflent le chaud et le froid :
• La chambre commerciale : interprète fidèlement la loi et juge que toutes les correspondances et pièces échangées entre un avocat et son client sont intégralement couvertes par le secret professionnel ;
• La chambre criminelle : restreint le secret des correspondances avocat-client aux seules pièces et correspondances qui ont un lien avec l’exercice des droits de la défense, ce qui exclut l’immense majorité des consultations juridiques du champ du secret. Cette position est particulièrement préjudiciable pour les entreprises qui font l’objet d’enquêtes de concurrence (notre précédent article sur les enquêtes de concurrence)[2] sur le fondement de l’article L. 450-4 du Code de commerce.
II – LA CHAMBRE CRIMINELLE CONFÈRE UN DROIT À LA PREUVE SANS LIMITE À L’AUTORITÉ DE LA CONCURRENCE
En matière de droit de la concurrence, les entreprises sollicitent fréquemment l’assistance d’avocats aux fins d’évaluer la conformité de leurs pratiques (déjà mises en œuvre ou projetées) au droit de la concurrence. Dans ce cadre, des avocats peuvent être amenés à rédiger des notes juridiques alertant leurs clients sur la possible illicéité de leurs comportements.
Lorsqu’elle diligente des enquêtes lourdes, l’Autorité de la concurrence (l’« Autorité ») voit en ces notes juridiques des supports pouvant être saisis lors de perquisitions et utilisés au fond pour démontrer l’existence de pratiques anticoncurrentielles. En d’autres termes, la saisie de ces notes juridiques peut faciliter (notamment si l’infraction a déjà été commise et que les avocats dispensent recommandations et conseils pour faire cesser les pratiques et gérer le risque passé) le travail de recherche de l’Autorité dans la caractérisation de l’infraction.
En excluant les notes juridiques du régime protecteur du secret avocat-client, la chambre criminelle légitime cette pratique et autorise ainsi la saisie et l’utilisation de documents rédigés par des avocats que la loi considère comme strictement confidentiels car protégés par le secret professionnel avocat-client.
Ce faisant, elle accorde à l’Autorité un droit à la preuve dépourvu de limite qui lui confère un avantage certain lorsqu’elle recherche et caractérise l’existence de pratiques anticoncurrentielles.
Pour justifier son raisonnement, la chambre criminelle indique notamment que la Cour européenne des droits de l’homme (la « CEDH ») juge que les procédures françaises en matière de concurrence « relèvent de la matière pénale et en déduit que le juge national, dans ces contentieux, doit veiller au respect des garanties inhérentes à l’enquête pénale et au procès pénal »[3]. Dès lors, la chambre criminelle indique qu’elle applique les principes qu’elle a dégagés en matière de procédure pénale aux enquêtes lourdes fondées sur l’article L. 450-4 du Code de commerce qu’elle juge par ailleurs conformes aux dispositions européennes ; en effet, la chambre criminelle déduit cette conformité du fait que :
• Selon elle, l’article L. 450-4 du Code de commerce assure « la conciliation du principe de la liberté individuelle et des nécessités de la lutte contre les pratiques anticoncurrentielles »[4] ;
• D’après elle, le droit à un procès équitable « est garanti, tant par l’intervention d’un juge qui vérifie le bien-fondé de la requête de l’administration, que par le contrôle exercé par la Cour de cassation »[5].
Toutefois, la position de la chambre criminelle heurte frontalement le sens même de la mission de conseil qui peut être exercée par un avocat. En effet, une lecture rigoriste de la position de la chambre criminelle revient à considérer qu’en droit de la concurrence plus un avocat intervient en amont — avant que l’entreprise cliente ne soit poursuivie — moins les correspondances qu’ils échangent sont protégées. Cette position est ambivalente. En effet, alors que le droit de la concurrence poursuit comme principal objectif la protection du marché, la position contra legem de la chambre criminelle peut susciter la crainte des entreprises de se faire conseiller formellement par leurs avocats aux fins de les aider à identifier voire à corriger des pratiques potentiellement dommageables pour le marché, par crainte que ces échanges soient in fine saisis par l’Autorité dans le cadre d’une enquête.
Le raisonnement de la chambre criminelle emporte ainsi des conséquences importantes pour :
• Les entreprises : ces dernières pourraient s’interroger sur l’opportunité de recourir à un conseil préalable par peur que l’Autorité utilise ensuite leurs échanges à leur détriment. Or, il est de la responsabilité des dirigeants et des entreprises de « manager » et d’anticiper le risque en faisant intervenir leurs conseils à tout moment, conseils dont les échanges sont supposés précisément être couverts par la confidentialité avocat-client.
• Les avocats spécialisés en droit des affaires : ils pourraient être contraints de devoir faire face à un dilemme lorsqu’ils constatent l’existence de pratiques anticoncurrentielles. En effet, ils pourraient, pour ne pas doublement exposer leurs clients, notamment lorsqu’ils n’ont pas été saisis à cette fin, ne pas alerter par écrit leurs clients sur le caractère potentiellement anticoncurrentiel de certaines de leurs pratiques. Dans ce cas, leur responsabilité pourrait être engagée faute d’avoir pu documenter leurs conseils par écrit. À l’inverse ils pourraient formellement signaler à leurs clients l’existence de telles pratiques, au risque de les exposer en cas de saisine de l’Autorité.
III – LA POSITION DE LA CHAMBRE CRIMINELLE EST CONTRAIRE À LA LOI ET À LA JURISPRUDENCE FRANÇAISES
La loi dispose expressément que : « en toutes matières, que ce soit dans le domaine du conseil ou dans celui de la défense, les consultations adressées par un avocat à son client ou destinées à celui-ci, les correspondances échangées entre le client et son avocat […] sont couvertes par le secret professionnel »[6].
La position de la chambre criminelle heurte ainsi une disposition législative claire et sans équivoque, qui garantit de manière inconditionnelle la protection du secret des correspondances avocat-client. En effet, cette protection bénéficie largement :
• Aux consultations juridiques adressées par un avocat à son client, que ce soit dans le domaine du conseil ou dans celui de la défense ;
• À toutes les correspondances échangées par un avocat et son client, que ce soit dans le domaine du conseil ou dans celui de la défense.
La position contra legem de la chambre criminelle est d’autant plus surprenante que les autres chambres de la Cour de cassation confèrent, conformément à la loi, une protection sans limite au secret professionnel avocat-client :
• La chambre commerciale : juge que « dès lors qu’un avocat intervient au titre de son activité de conseil ou de défense, l’ensemble des correspondances échangées entre un avocat et son client, et les pièces […] annexées, sont couvertes par le secret professionnel »[7]. Par conséquent, « lorsque le client n’a pas donné son accord à la levée de ce secret, l’administration […] ne peut régulièrement se fonder sur le contenu de telles correspondances […] »[8] ;
• La deuxième chambre civile : retient que « en toute matière, les consultations adressées par un avocat à son client ou destinées à celui-ci et les correspondances échangées entre le client et son avocat sont couvertes par le secret professionnel »[9] ;
• La première chambre civile : il résulte de la loi, « qui ne comporte aucune exception, que toutes les correspondances échangées entre avocats sont couvertes par le secret professionnel »[10].
La situation des entreprises visées par des enquêtes de concurrence est d’autant plus inquiétante que les contestations relatives à l’ordonnance autorisant des perquisitions au titre d’une enquête lourde et au déroulement des perquisitions sont soumises aux règles de procédure pénale et donc à l’appréciation exclusive de la chambre criminelle en dernier ressort. Autrement dit, seule la chambre criminelle est compétente pour se prononcer sur ces contestations, quand bien même la position des chambres civile et commerciale serait plus conforme à la loi ou aux jurisprudences françaises et européennes.
IV – LA POSITION DE LA CHAMBRE CRIMINELLE EST CONTRAIRE À LA LOI ET À LA JURISPRUDENCE EUROPÉENNES
Deux textes fondamentaux du droit européen reconnaissent également que le secret avocat-client protège l’ensemble des correspondances et consultations juridiques entre un avocat et son client, qu’elles aient ou non un lien avec l’exercice des droits de la défense :
• L’article 8 de la Convention européenne des droits de l’Homme : cet article consacre le principe selon lequel toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance. La CEDH déduit de ce principe que « la correspondance entre un avocat et son client, et d’une manière générale toutes les formes d’échanges entre eux, quelle qu’en soit la finalité, jouit d’un statut privilégié quant à sa confidentialité »[11]. En définitive et, contrairement à la chambre criminelle, la CEDH juge que le secret avocat-client protège tous les échanges entre un avocat et son client sans le limiter aux seuls échanges en lien avec l’exercice des droits de la défense du client.
• L’article 7 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union : à l’instar du texte précédent, cet article consacre notamment le secret de la vie privée et des communications. Se fondant sur ce texte, la Cour de justice de l’Union européenne (la « CJUE ») juge que « une consultation juridique d’avocat bénéficie, quel que soit le domaine du droit sur lequel elle porte, de la protection »[12] relative à la confidentialité des correspondances avocat-client. Là encore, à l’inverse de la chambre criminelle, la CJUE précise que cette protection recouvre « non seulement l’activité de défense, mais également la consultation juridique »[13].
En définitive, la position de la chambre criminelle confère une certaine latitude à l’Autorité dans la recherche et la caractérisation de pratiques anticoncurrentielles. Cette position doit interpeler l’ensemble des entreprises dans leur mode de fonctionnement :
• Les entreprises doivent lutter contre la mise en œuvre de pratiques anticoncurrentielles en amont : dès lors que l’Autorité peut à ce jour utiliser les consultations juridiques qu’émettent des avocats à leurs clients, il est important que ces derniers fassent preuve de vigilance pour se prémunir contre certains agissements prohibés — quand bien même ils seraient pilotés de manière indépendante par certains de leurs salariés (exemples : échange d’informations commercialement sensibles, répartition d’appels d’offres, etc.). Les entreprises ont donc tout intérêt à faire intervenir leurs conseils en amont pour former leur personnel et leur inculquer une culture de la concurrence.
• Les entreprises doivent mettre en œuvre des moyens permettant de détecter la commission de pratiques anticoncurrentielles : les entreprises ont intérêt à mettre en œuvre des procédés qui permettent d’identifier l’existence de pratiques anticoncurrentielles dès leur commission et d’y mettre un terme dès leur identification. Ces procédés permettent aux entreprises d’éviter que des comportements prohibés ne se prolongent dans le temps, ce qui aurait pour effet d’accroitre les sanctions auxquelles elles pourraient être exposées.
L’équipe Concurrence, Régulation, Conformité
Face à ces risques considérables, notre pôle Concurrence, Régulation, Conformité vous accompagne dans la mise en œuvre d’une approche proactive qui vous permettra de limiter l’exposition de votre entreprise. Audits de conformité, programmes de conformité dédiés, formation continue des équipes, outils de détection des pratiques à risque : chaque mesure renforce la capacité de votre entreprise à se prémunir contre les violations du droit de la concurrence et à limiter les risques face aux pouvoirs très étendus des autorités de concurrence.
[1] Article 66-5 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques.
[2] Voir notamment Cass. crim., 13 janv. 2026, n° 24-82.390 et Cass. crim., 10 février 2026, n° 24-85.281.
[3] Cass. crim., 13 janv. 2026, n° 24-82.390.
[4] Cass. crim., 13 janv. 2026, n° 24-82.390.
[5] Cass. crim., 13 janv. 2026, n° 24-82.390.
[6] Article 66-5 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques
[7] Cass. com., 8 oct. 2025, n° 24-16.995 ; dans le même sens : Cass. com., 4 novembre 2020, n° 19-17.911 ; Cass. com., 6 déc. 2016, n° 15-14.554.
[8] Cass. com., 8 oct. 2025, n° 24-16.995.
[9] Cass. civ., 2ème, n° 92-17.799.
[10] Cass. civ., 1ère, n° 00-10.057.
[11] CEDH, 6 juin 2024, n° 36559/19 et 36570/19.
[12] CJUE, 26 septembre 2024, aff. C-432/23.
[13] CJUE, 26 septembre 2024, aff. C-432/23.