#55 – le 18 mai 2026.
La société est une personne distincte de celle de ses associés et ces derniers ne peuvent disposer de la trésorerie de cette dernière sans que cette utilisation soit justifiée, en dehors de la rémunération des dirigeants-associés, par une décision de distribution prise par les associés statuant dans les conditions de majorité prévues par les statuts.
Le bénéfice et les réserves d’une société ne peuvent être prélevés par les associés sans respecter plusieurs conditions. Les comptes doivent, en premier lieu, être approuvés par l’assemblée générale des associés ou l’associé unique. Les associés, ou l’associé unique, doivent ensuite décider d’une distribution sur le bénéfice distribuable ou sur les réserves.
L’appréhension de la trésorerie de la société par des associés ou par un associé unique, sans décision spécifique, est risquée. Elle peut, tout d’abord, dans les sociétés à risques limités, si l’associé est dirigeant, relever de la sanction pénale d’abus de biens sociaux. Elle peut ensuite entraîner, dans les sociétés assujetties à l’impôt sur les sociétés, un redressement tant de la société que de l’associé. Elle peut aussi, dans les sociétés à risques illimités, revêtir la qualification pénale d’abus de confiance. Elle porte atteinte, enfin, pour les sociétés à risques limités, à la prohibition des comptes courants débiteurs.
Il importe en conséquence, dans tous les cas, de respecter les dispositions légales relatives à la distribution des dividendes.
Seuls les associés peuvent décider cette distribution, à l’exclusion de tout autre organe. Les dividendes n’ont pas d’existence juridique avant l’approbation des comptes de l’exercice par l’assemblée générale, la constatation par celle-ci de l’existence de sommes distribuables et la détermination de la part qui est attribuée à chaque associé (Cass. com., 10 février 2009, n° 07-21.806 ; Cass. com., 14 décembre 2010, n° 09-72.267). C’est la décision de l’assemblée générale de distribuer tout ou partie des bénéfices réalisés au cours de l’exercice sous forme de dividendes qui confère à ceux-ci leur existence juridique (Cass. com., 28 novembre 2006, n° 04-17.486 ; Cass. com., 4 février 2014, n° 12-23.894).
Autrement dit : pas d’approbation des comptes et de décision de distribution, pas d’appréhension de la trésorerie de la société par les associés.
I. Quelles sommes peuvent être distribuées ?
A) Le bénéfice de l’exercice
Le bénéfice d’un exercice apparaît dans le compte de résultat de la société, par différence entre les produits et les charges de l’exercice et après déduction des amortissements, des dépréciations et des provisions (C. com., art. L 123-13, al. 2). Le bénéfice s’entend du résultat courant mais également du résultat exceptionnel.
L’article L. 232-11 du code de commerce prévoit en outre que le bénéfice distribuable est constitué par le bénéfice de l’exercice, diminué des pertes antérieures, ainsi que des sommes à porter en réserve en application de la loi ou des statuts, et augmenté du report bénéficiaire. Il en résulte que le bénéfice ne peut être distribué qu’après apurement des pertes antérieures.
B) Le report à nouveau
Le report bénéficiaire d’un exercice est inclus dans le bénéfice distribuable de l’exercice suivant, de sorte qu’il est distribuable dans les mêmes conditions que le résultat de l’exercice.
C) Les réserves
La réserve légale et les réserves statutaires ne sont pas distribuables, sauf pour ces dernières, si les associés décident de modifier les statuts.
Les associés peuvent décider la mise en distribution de sommes prélevées sur les autres réserves dont ils ont la disposition. La décision indique expressément les postes de réserve sur lesquels les prélèvements sont effectués.
Toutefois, aucune distribution ne peut être faite lorsque les capitaux propres sont ou deviendraient à la suite de celle-ci inférieurs au montant du capital augmenté des réserves que la loi ou les statuts ne permettent pas de distribuer.
II. Quand les sommes peuvent-elles être distribuées ?
A) Le résultat de l’exercice
Après approbation des comptes annuels et constatation de l’existence de sommes distribuables, l’assemblée générale détermine la part attribuée aux associés sous forme de dividendes. Toutefois, lorsqu’un bilan établi au cours ou à la fin de l’exercice (certifié par un commissaire aux comptes, même si la société n’en est pas dotée) fait apparaître que la société, depuis la clôture de l’exercice précédent, compte tenu du report bénéficiaire, a réalisé un bénéfice, il peut être distribué des acomptes sur dividendes avant l’approbation des comptes de l’exercice.
La distribution de bénéfice doit avoir lieu lors de l’assemblée générale qui approuve les comptes de l’exercice précédent.
B) Le report à nouveau
La Cour de cassation, dans un arrêt remarqué (Cass. com., 12 février 2025, n° 23-11.410) a considéré que : « le report bénéficiaire d’un exercice est inclus dans le bénéfice distribuable de l’exercice suivant et que, par voie de conséquence, seule l’assemblée approuvant les comptes de cet exercice pourra décider son affectation et, le cas échéant, sa distribution ».
Il n’est donc pas possible de distribuer ou d’affecter du report à nouveau en dehors d’une assemblée d’approbation des comptes. Ce qui vaut pour la distribution vaut pour l’augmentation de capital par incorporation du report à nouveau.
Cela n’implique pas pour autant de statuer obligatoirement lors de l’assemblée générale d’approbation des comptes de l’exercice suivant celui de l’affectation des sommes au poste report à nouveau. La décision pourra être prise lors de toutes les futures assemblées d’approbation des comptes.
Conseil pratique : l’affectation en report à nouveau du bénéfice ne doit être décidée que dans des cas très limités, notamment lorsque les associés ne connaissent pas encore sa réelle affectation (distribution, réserve ou incorporation au capital).
C) Les réserves
La réserve légale et les réserves statutaires ne sont pas distribuables, sauf pour ces dernières, si les associés décident de modifier les statuts.
Les autres réserves peuvent être distribuées à tout moment. La doctrine, la Compagnie nationale des commissaires aux comptes et l’ANSA, sous certaines réserves, considèrent que n’importe quelle assemblée peut décider de distribuer un dividende prélevé sur les réserves distribuables. Il en résulte que la distribution de réserves peut s’opérer à tout moment, sous réserve de l’abus de droit et, partant, de ne distribuer qu’une somme correspondant au total au dividende qui aurait été distribué par l’AGO annuelle.
D) Acompte sur dividende
Le versement d’acomptes sur dividendes peut être décidé à tout moment par l’assemblée (C. com., art. L. 232-12, al.2) sous réserve du respect des conditions suivantes :
- les acomptes sur dividendes ne peuvent être versés que si un bilan établi au cours ou à la fin de l’exercice et certifié par un commissaire aux comptes fait apparaître que la société, depuis la clôture de l’exercice précédent, a réalisé un bénéfice d’un montant au moins égal à celui des acomptes ;
- contrairement aux prélèvements effectués sur les réserves, seule la réalisation d’un bénéfice depuis la clôture de l’exercice précédent permet la distribution d’un acompte sur dividende.
III. La distribution doit-elle obligatoirement s’opérer en fonction de la répartition du capital de la société ?
Selon l’article 1844-1 du code civil, la part de chaque associé dans les bénéfices et sa contribution aux pertes se déterminent à proportion de sa part dans le capital social. Les statuts peuvent toutefois organiser des modalités de répartition différentes, sous réserve de ne pas attribuer à un associé la totalité du bénéfice ou de ne pas exclure un associé de cette répartition.
Dans les sociétés par actions, l’avantage pécuniaire ainsi attribué devra respecter la procédure relative aux actions de préférence et, le cas échéant, aux avantages particuliers.
Les associés pourront également décider, lors d’une assemblée de distribution, de déroger à la règle statutaire : un associé peut expressément renoncer en assemblée à son droit de participer à la répartition des bénéfices de l’exercice écoulé, cette renonciation ne pouvant pas toutefois être tacite (Cass. com., 26 mai 2004, n° 03-11.471). Le droit au dividende ne naissant qu’une fois que l’assemblée a décidé la distribution, cette renonciation à percevoir des dividendes ne pourra pas être antérieure à la tenue de l’assemblée.
IV. Et en cas de démembrement des titres ?
On l’a vu, la décision de distribution relève des associés, à l’exclusion de tout autre organe. Pour autant, il arrive que la propriété des parts soit démembrée : l’usufruit, qui est le droit de jouir des choses dont un autre a la propriété, à charge d’en conserver la substance est attribué à une personne, la nue-propriété étant attribuée à une autre personne.
Ce démembrement trouve souvent son origine dans des donations adossées, pour les holdings animatrices ou les sociétés opérationnelles ayant une activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale, à un pacte Dutreil. Ce pacte Dutreil est un dispositif fiscal de faveur qui permet de bénéficier, sous certaines conditions, notamment de conservation des titres, d’une exonération partielle de droits d’enregistrement, à hauteur de 75 % de la valeur des biens transmis et ce, sans limitation de montant.
A) Qui décide de la distribution en cas de démembrement ?
a) Le résultat et le report à nouveau
En cas de démembrement (usufruit/nue-propriété) la loi prévoit, à défaut de stipulation statutaire contraire, que :
- le droit de vote appartient à l’usufruitier pour les « décisions concernant l’affectation des bénéfices » (C. civ., art. 1844), pour les sociétés autres que les sociétés anonymes et en commandite par actions ;
- le droit de vote appartient à l’usufruitier « dans les assemblées générales ordinaires » (C. com., art. L. 225-110), à savoir toutes les décisions qui ne modifient pas les statuts, pour les sociétés anonymes et en commandite.
Il en résulte que la décision d’affectation du résultat relèvera, dans tous les cas, de la compétence de l’usufruitier, alors que l’approbation des comptes ne sera de la compétence de ce dernier que dans les sociétés anonymes et en commandite.
Les statuts ne pourront, en tout état de cause, pas priver l’usufruitier du droit de voter l’affectation des bénéfices de sorte que sera nulle la clause conférant au nu-propriétaire le droit de vote pour toutes les décisions collectives (Cass. com., 31 mars 2004, n° 03-16.694 FS-PB).
En revanche, les statuts pourront prévoir que la décision d’approbation des comptes relèvera du droit de vote du nu-propriétaire dans les sociétés anonymes et en commandite, et de l’usufruitier dans les autres sociétés.
Conseil pratique : en cas de pacte Dutreil portant sur les titres de la société, il conviendra de vérifier que les statuts limitent le droit de vote de l’usufruitier à l’affectation des bénéfices.
Le report à nouveau est considéré comme du résultat distribuable. Il suit en conséquence le même régime que le résultat.
b) Les réserves
Les réserves ne sont pas considérées, à la différence du report à nouveau, comme du résultat. Il en résulte que, sauf stipulation contraire des statuts :
- Le droit de vote appartient à l’usufruitier pour les sociétés anonymes et les sociétés en commandite par actions, car la décision de distribution n’est pas une décision « extraordinaire » ;
- Le droit de vote appartient au nu-propriétaire dans les autres sociétés.
B) A qui revient la distribution en cas de démembrement ?
a) Le bénéfice et le report à nouveau
Les dividendes sont considérés comme des fruits. Ils reviennent donc exclusivement à l’usufruitier et une convention contraire ne serait juridiquement pas valable, même si l’administration fiscale, de son côté, considère une telle convention comme lui étant opposable (BOI-BIC-CHAMP-70-20-10-20).
b) Les réserves
La jurisprudence, sur ce point, n’est pas arrêtée, deux chambres de la Cour de cassation ayant une appréciation différente de la situation.
La chambre commerciale considère qu’en cas de distribution de réserves, l’usufruitier a un droit de jouissance qui s’exerce, sauf convention contraire entre lui et le nu-propriétaire, sous la forme d’un quasi-usufruit sur les sommes distribuées (Cass. com., 27 mai 2015, n° 14-16.246 ; Cass. com., 24 mai 2016, n° 15-17.788). Cela signifie que l’usufruitier est bénéficiaire des sommes et qu’une dette de restitution envers le nu-propriétaire sera exigible à l’ouverture de la succession du nu-propriétaire, laquelle sera déductible de l’actif successoral (BOI-ENR-DMTG-10-40-20-20 n°270, 26-09-2024). Cette solution pourrait toutefois caractériser un mécanisme de fraude puisqu’il serait alors séduisant d’affecter systématiquement en réserve le bénéfice afin de générer un passif successoral déductible.
La première chambre civile considère pour sa part que les bénéfices qui sont mis en réserve prennent la nature d’éléments d’actif social et reviennent directement au nu-propriétaire (Cass. civ. 1e, 22 juin 2016, n° 15-19.471).
Conseil pratique : afin d’éviter tout différend ultérieur, il est opportun d’établir une convention d’usufruit qui déterminera les droits respectifs de chacun sur les réserves de la société.
c) Le résultat exceptionnel
Si la société vend son seul actif, le résultat consécutif à cette vente doit-il être attribué à l’usufruitier, puisque c’est du résultat, ou au nu-propriétaire, car il correspond à la substance même du droit de propriété ?
La Cour de cassation a considéré que, en l’absence de convention particulière entre le nu-propriétaire et l’usufruitier de parts sociales, le dividende prélevé sur le produit de la vente de la totalité des actifs immobiliers d’une société civile immobilière revient au premier, le droit de jouissance du second s’exerçant sous la forme d’un quasi-usufruit sur la somme distribuée (Cass. civ. 3e, 19 septembre 2024, n° 22-18.687). Il n’est pas établi que cette solution soit applicable (i) à toutes les sociétés, (ii) à la cession d’autres actifs que les biens immobiliers ou (iii) à des cas où le résultat de la société est composé du résultat courant et du produit de cession d’un actif. Mais elle est conforme, pour les sociétés translucides, à la règle fiscale, prévoyant que l’usufruitier est imposé sur le résultat courant et le nu-propriétaire sur le résultat exceptionnel.
Conseil pratique : afin d’éviter tout différend ultérieur, il est opportun d’établir une convention d’usufruit qui déterminera les droits respectifs de chacun selon la nature du résultat de la société (résultat courant constitué des revenus locatifs ou résultat exceptionnel car lié aux plus-values de cession d’actifs immobilisés tels que des immeubles).
Guillaume BUY – Avocat Associé